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A Ilegalidade da Resolução CONTRAN n. 358/2010 e Comunicado DETF n. 2/2013 (DOE de 22/11/2013)

Recentemente, a Resolução CONTRAN n. 358/2010 (com posteriores alterações) regulamentou o credenciamento de instituições ou entidades públicas ou privadas para o processo de capacitação, qualificação e atualização de profissionais de trânsito (Diretores, Examinadores e Instrutores de Trânsito), e de formação, qualificação, atualização e reciclagem de candidatos e condutores de veículos.
Com base na mencionada Resolução, a Diretoria de Educação para o Trânsito do DETRAN-SP publicou o Comunicado DETF n. 2/2013 (DOE de 22/11/2013), dirigido aos profissionais de trânsito que possuem credencial (expedida pela referida Diretoria) com a titulação “Diretor Geral – CFC B” e “Diretor de Ensino – CFC B”, nos seguintes termos:
“1. As credenciais permanecerão válidas até a data de 13 de agosto de 2015, tendo em vista o prazo de cinco anos, previsto na Resolução Contran n. 358/2010;
2. Findo o prazo, os profissionais deverão frequentar Curso de Atualização para Diretor Geral e/ou Diretor de Ensino submetendo-se às exigências estabelecidas na Resolução Contran n. 358/2010, Portaria Detran n. 830/2011 e demais normas do DETRAN-SP.
3. Este Comunicado entra em vigor na data de sua publicação.”
 
A seu turno, a Gerente da Escola Pública de Trânsito (do mesmo DETRAN) publicou o Comunicado GEPT n. 4/2015 (DOE de 11/02/2015), nos seguintes termos:
 
“Comunico que as credenciais de Instrutor de Trânsito e de Examinador de Trânsito que estejam dentro do prazo de validade, continuarão Válidas, até a data expressa nas respectivas credenciais, mesmo para os Instrutores e Examinadores que não se inscreveram no Programa de Atualização promovido pelo Denatran. Para as credenciais que constam validade "Indeterminada" entendam-se válidas até o dia 13/08/2015, conforme o previsto no artigo 46, da Resolução Contran 358/2010; e
Comunica ainda, que o Programa de Atualização Instrutores e Examinadores de Trânsito, cuja inscrição foi prorrogada até o dia 10/02/2015, promovido pelo Denatran, não substitui a atualização prevista na Resolução Contran 358/2010. Este comunicado entra em vigor na data de sua publicação.”
 
Analisando-se o primeiro comunicado, podemos concluir que os Diretores da Auto Escola, dentre outras exigências, deverão apresentar diploma de nível superior (ou até de pós-graduação), caso queira continuar exercendo as suas atividades. Ademais, segundo o Comunicado, a credencial dos Diretores da Auto Escola que possui validade indeterminada, terá validade até 13/08/2015, com validade de apenas cinco anos.
O escritório RR Advocacia, através do Mandado de Segurança nº 1018465-56.2015.8.26.0053, obteve êxito em reconhecer a  ilegalidade da Resolução e Comunicado, sob os seguinte fundamentos:
Estabelece o artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal:
“XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”
 
Assim, podemos apontar que o Constituinte ao criar a Carta Magna, estabeleceu que somente lei poderá e regulamentar o exercício do trabalho. Logo, o legislador também preocupou-se em regulamentar a competência para legislar a respeito do exercício da profissão, e neste sentido temos o artigo 22 da Constituição Federal:
 
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;”
 
Podemos observar que a competência para legislar sobre o exercício da profissão é privativa da União, logo, no caso em apreço, podemos dizer que não existe lei regulamentando o exercício da função (ou profissão) de Diretor Geral ou de Ensino e muito menos de Coordenador de Cursos de Transito, aliás denominação criada pela Resolução CONTRAN n. 358/2010.
 
Assim, conforme podemos comprovar, a Resolução CONTRAN n. 358/2010, bem como, o Comunicado DETF n. 2/2013 (DOE de 22/11/2013) e Comunicado GEPT n. 4/2015 (DOE de 11/02/2015), são inconstitucionais, uma vez que o CONTRAN não possui competência para fazê-lo.
 
Por outro giro, os Diretores de Auto Escola que possuem a sua credencial anterior à referida resolução, não havia exigência de curso superior e sua validade era indeterminada, logo, atribuir validade para 13 de agosto de 2015, representa grave afronta ao artigo 5º,  XXXVI da Constituição Federal:
 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”
 
Conforme observa-se pelo texto Constitucional, a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, e a coisa julgada. Assim, temos que os Diretores de Auto Escola, adquiriram suas credenciais de forma legal e preenchendo todos os requisitos exigidos na época, obtendo uma credencial com validade indeterminada, logo, lei posterior não poderá retroagir, sobgrave afronta ao dispositivo Constitucional em comento. Assim, não há o que se falar alteração de validade e exigência de curso superior ao impetrante, pois a Resolução CONTRAN n. 358/2010, o Comunicado DETF n. 2/2013 (DOE de 22/11/2013) e o  Comunicado GEPT n. 4/2015 (DOE de 11/02/2015) são inconstitucionais.
 
Neste sentido temos a Jurisprudência:
 
“O documento de fl. 27 não é claro em circunscrever a exigência da autoridade administrativa à condição do diploma de nível superior para o exercício do cargo de coordenador ou diretor geral. Entretanto, nada obsta que se conheça do pedido em tais circunstâncias, desde que observados os limites da impetração e do fundamento invocado. Os documentos de fls. 20 e 21 provam a habilitação do sócio para a função segundo a regência anterior, assim como o documento de fl. 17 prova a autorização para o exercício da empresa pela pessoa jurídica impetrante. Não se colhe, no CBT, ou na Lei n.º 12.302/2009, que na verdade trata do instrutor de trânsito, qualquer disposição acerca da exigência de diploma em nível superior para o cargo ou função de coordenador geral (diretor geral), que está prevista na Resolução n.º 358/2010.
Logo, e a princípio, a exigência em tais termos parece ocorrer em ofensa ao ato jurídico perfeito que garante à pessoa jurídica a atividade nas condições anteriores (fl. 17), em ofensa à regra da irretroatividade, e em ofensa à legalidade, dada a inovação introduzida pelo regulamento.
Após o processamento do feito este sentir, circunscrito à exigência do diploma superior para o exercício do cargo de coordenador geral de curso, que constitui a inovação da Resolução n.º 358/2010 aqui discutida, deve ser confirmado, concedendo-se a ordem.
Isto porque só a lei pode estabelecer requisito para o exercício de atividade ou profissão, conforme o disposto no art. 5.º, inciso XIII, da Constituição Federal, de modo que falece o CONTRAN de competência para fazê-lo.
Pelo exposto, confirmo a liminar e concedo a ordem a fim de que a autoridade impetrada não condicione a atividade de coordenador de curso prevista na Resolução n.º 358/2010 do CONTRAN à apresentação de diploma superior.” ( TJSP. Mandado de Segurança n. 0039236-48.2010.8.26.0053. 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central. SP. Juiz de Direito . Luis Fernando Camargo de Barros Vidal. 20/12/2010)
 
Temos ainda:
 
“AÇÃO ORDINÁRIA. INSTRUTOR DE TRÂNSITO. CREDENCIAMENTO PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. EXCEÇÃO ESTABELECIDA NA RESOLUÇÃO 358/2010 NÃO PREVISTA EM LEI. A Lei Federal nº 12.302/2010, ao conferir maior rigor ao credenciamento de instrutores de trânsito, excluiu apenas aqueles que já fossem credenciados nos órgãos executivos estaduais na data de sua entrada em vigor, ou seja, em 2/8/2010 (art. 4º, parágrafo único). A Resolução nº 358/2010, ao dispensar de cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei nº 12.302/2010 para aqueles que tivessem obtido o certificado de conclusão do Curso de Formação de Instrutor de Trânsito antes da vigência da mencionada lei, e aceitar, no art. 46, § 2º, os certificados de cursos concluídos até a data da sua vigência, extrapolou os limites de sua atividade regulamentadora. O candidato que, apesar de ter concluído o Curso de Formação de Instrutores de Trânsito em data anterior à vigência da Lei nº 12.302/2010, somente veio a registrar o diploma de conclusão após esta data, deve preencher os requisitos nela exigidos. (TJ-MG   , Relator: Wander Marotta, Data de Julgamento: 06/05/2014, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL)
 
Podemos então afirmar que ao CONTRAN cabe “apenas detalhar, explicar ou determinar aquilo que está expresso no Código”, sendo assim, e considerando que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II), a exigência de nível superior ou de pós-graduação para que o instrutor possa exercer com liberdade suas prerrogativas, ou até mesmo para frequentar cursos de aperfeiçoamento ou de reciclagem (promovidos pelos órgãos executivos de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal), é flagrantemente inconstitucional.
Portanto, por mais nobres que sejam os motivos, o CONTRAN não pode extrapolar a sua competência para exigir algo não previsto em LEI, violando o direito adquirido, aplicando retroatividade através de Resolução e Comunicado.
 
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